Il est bien connu que le droit du travail consiste en bonne partie à mettre en balance les droits et intérêts de l’employeur avec ceux des employés.

L’un des aspects évolutifs et d’actualité en lien avec cette mise en balance porte sur le pouvoir de direction de l’employeur mis en opposition au droit à la vie privée de l’employé. Le droit à des conditions de travail justes et raisonnables entre également en ligne de compte. Comment l’employeur peut-il donc gérer et exploiter son entreprise tout en respectant la dignité et l’intimité de l’employé ?

Avant tout, une question d’équilibre

La mise en balance de ces droits se retrouve à plusieurs niveaux dans le cadre de la relation d’emploi et il est alors question de déterminer l’expectative de vie privée de l’employé selon les circonstances. Il n’y a qu’à penser au contrôle de l’apparence physique de l’employé, aux questionnaires préembauches, au droit d’imposer un examen médical, aux activités à l’extérieur du travail, aux tests de dépistage, à la surveillance par des techniques de biométrie ou sur les médias sociaux et à la protection des renseignements personnels ou de nature médicale de l’employé.

Ce sujet est en effet fort d’actualité notamment dans une perspective où dans un contexte de pandémie COVID-19, de nombreux travailleurs sont appelés à exercer leurs fonctions en télétravail à leur domicile, haut lieu de protection de la vie privée ou parfois appelé le « domaine souverain ». Selon plusieurs également, le télétravail est là pour rester.

Il s’avère également que l’enjeu du télétravail n’est que peu ou pas encadré par la législation au Québec jusqu’à maintenant.

Il est donc fort possible que de nombreux employeurs envisagent la possibilité d’investir dans un logiciel ou un outil de surveillance électronique ou d’évaluation de la productivité des employés en télétravail. Il est par ailleurs permis de croire que la pandémie est un tremplin pour le développement de nouvelles technologies permettant d’arriver à ces fins.

Surveillance ayant mené à un grief syndical

Dans une sentence arbitrale récente, Syndicat des professionnelles et professionnels municipaux de Montréal et Montréal (Ville), 2020 QCTA 358, 2020 CanLII 53366, le syndicat invoquait le droit à des conditions de travail justes et raisonnables et le droit à la vie privée, deux droits fondamentaux, en lien avec l’utilisation par l’employeur d’un logiciel de surveillance appelé « Graylog ». Ce logiciel, visant avant tout à assurer une utilisation sécuritaire des outils informatiques d’une entreprise, effectuait une surveillance électronique des sites Internet consultés par les employés de la Ville de Montréal sur les ordinateurs de l’employeur et durant les heures de travail. Il permettait à l’employeur de connaître les sites Internet consultés par les employés et la fréquence de leurs visites.

Il est à noter que les faits de cette décision sont antérieurs à la pandémie actuelle.

Le tribunal d’arbitrage rejeta le grief. Afin d’en arriver à cette conclusion, le tribunal a retenu notamment que l’employeur avait une politique restreignant l’utilisation des outils informatiques à  des fins professionnelles et qu’il a démontré la nécessité de protéger les données et les systèmes informatiques de la Ville.

Le tribunal a retenu que le logiciel Graylog « compile des données d’ordre général, totalement impersonnelles, anonymes, et de surcroit, noyées parmi celles concernant des milliers d’utilisateurs » [par 53] ce qui l’a amené à affirmer que même si une expectative de vie privée existait encore dans pareil cas, l’atteinte à ce droit serait minime.

Le tribunal a considéré que l’employeur a démontré la proportionnalité entre le moyen choisi et le motif justifiant l’utilisation de ce moyen, soit cerner les situations potentielles d’abus.

Comme c’est souvent le cas en matière de droit du travail et de l’emploi, tout est question de cas par cas.

Chose certaine, dans le cadre de la mise en balance du droit de gestion de l’employeur et du droit à la vie privée des employés et cela en lien avec l’implantation d’outils de surveillance électronique, les critères de proportionnalité et de rationalité reposent au cœur de l’analyse. Plus un employeur sera en mesure de démontrer des faits concrets justifiant l’utilisation d’outils de surveillance électronique ou d’évaluation de la productivité, plus il pourra en justifier l’utilisation. De même, les caractéristiques de la surveillance effectuée ou de l’évaluation de la productivité par un logiciel ou autre outil électronique seront primordiaux à l’analyse, notamment le type de surveillance ou d’évaluation, la fréquence des observations, le type de données répertoriées et les personnes ayant accès aux données.

L’adoption d’une politique relative à l’utilisation d’Internet ou des outils électroniques et sa mise à la connaissance au niveau des employés sont également et de toute évidence une clé afin de réduire l’expectative de vie privée des employés tout en assurant que la surveillance n’enfreindra pas les droits des employés.